Tout employeur peut légitimement souhaiter insérer une clause de non concurrence dans le contrat de travail de ses salariés.

Il convient d’en apprécier l’intérêt et de la rédiger avec précaution si l’on veut qu’elle produise ses effets.

Rappelons qu’il s’agit d’une obligation post contractuelle : elle se distingue en cela de l’obligation de loyauté qui a vocation à s’appliquer en cours d’exécution du contrat de travail.

Dans le cadre de la clause de non concurrence, l’employeur préserve l’après départ du salarié.

S’agissant d’une clause attentatoire à la liberté du travail, ses contours en ont été rigoureusement définis par la jurisprudence..

Pour être licite, la clause doit remplir les conditions cumulatives suivantes :
être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ( ce qui peut conduire à exclure la stipulation de telles clauses s’agissant de postes d’exécution, sans responsabilités particulières)
être limitée dans le temps et dans l’espace
tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié
comporter l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière au salariés

Concrètement, la clause doit être proportionnée (on retrouve ici une obligation générale en droit des contrats) et ne doit pas avoir pour effet l’impossibilité pour le salarié de trouver un emploi conforme à sa formation et à ses connaissances.

La contrepartie financière ne doit pas être dérisoire et ni l’obligation au versement ni son montant ne peuvent dépendre du type de rupture. Un arrêt de la cour de cassation du 9 avril 2015 n°13-25847 a ainsi estimé que devait être réputée non écrite la minoration de la contrepartie financière en cas de démission du salarié.

Peut-on renoncer à la clause de non concurrence ?
Lorsque la rupture du contrat advient et que la clause de non concurrence est susceptible de produire ses effets, l’employeur peut souhaiter libérer le salarié de son interdiction de concurrence pour être déchargé de l’obligation du versement de la contrepartie financière..
Quand et comment peut-il le faire ?

L’évolution récente de la jurisprudence est venue encadrer la faculté de renonciation par l’employeur à la clause de non concurrence et son exercice :

. la faculté de renonciation à la clause de non concurrence
Tout d’abord, pas de possibilité de renonciation unilatérale en l’absence de faculté de renonciation stipulée dans le contrat de travail (ou dans l’avenant instituant ladite clause) ou encore prévue par une disposition de la convention collective applicable dans l’entreprise, ce qui impose de recueillir l’accord du salarié concerné.

. le moment de la renonciation
Lorsque l’employeur souhaite libérer le salarié de son obligation de non concurrence, il doit le faire rapidement :
– Au moment du licenciement : en l’absence de stipulation d’un délai de renonciation dans la clause, la renonciation doit intervenir au moment du licenciement. A défaut, l’employeur n’est pas libéré de son obligation de verser la contrepartie financière (notamment cassation sociale du 22 septembre 2010 n°08-45341)
– A la date du départ effectif du salarié :dans un arrêt du 21 janvier 2015 n° 13-24471, la cour de cassation est venue préciser que lorsque le salarié était dispensé d’effectuer sont préavis, l’employeur qui souhaite renoncer à la clause doit le faire au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l’entreprise (et non à l’issue de la période de préavis)
. nullité de la clause qui stipulerait une faculté de renonciation « à tout moment »
La cour de cassation dans un arrêt du 2 décembre 2015 n°14-19029 a précisé que la sanction de la stipulation d’une faculté de renonciation à tout moment au cours de l’exécution de l’obligation est la nullité de la clause de non concurrence dans son ensemble (avant seule la stipulation était réputée non écrite)

. modalités de la renonciation
Dans le cas d’une rupture conventionnelle, l’employeur ne peut se décharger de l’indemnité de non concurrence en libérant le salarié de son obligation, que par une mention expresse figurant dans la convention de rupture (Cassation sociale 4 février 2015 n° 13-25451)